Separación con hijos

El proceso de separación con hijos

¿Qué debes tener en cuenta ante una separación con hijos? ¿Es más fácil que divorciarse? ¿Necesitas hacer algún trámite?

En realidad, el proceso a seguir en una separación con hijos y un divorcio en las mismas circunstancias es prácticamente idéntico. Sin embargo, muchas parejas atribuyen una menor entidad a la separación y prescinden de ciertos trámites que podrían terminar suponiendo incluso una condena penal.

Cómo funciona la separación con hijos

A la hora de hablar de una separación con hijos, lo primero que debemos hacer es conocer las diferencias entre separación y divorcio. Para no extendernos demasiado, recordaremos que el divorcio rompe el vínculo matrimonial pero la separación no. Si quieres más información al respecto, te remitimos a nuestro artículo sobre la materia, donde aprenderás sobre los derechos y obligaciones que se tiene en cada régimen.

Si has decidido separarte y tienes hijos, el proceso será muy similar al del divorcio con hijos. Así, tendrás a tu vía una opción de mutuo acuerdo y otra vía contenciosa. Más adelante explicaremos las ventajas e inconvenientes de cada vía.

Sea cual sea la opción que vayas a aplicar en tu caso, te recomendamos encarecidamente que realices los trámites correspondientes. En caso contrario se considerará que realizas una separación de hecho, y podrías enfrentarte a consecuencias indeseadas.

A la hora de enfrentar este trámite debes tener en cuenta dos elementos:

  1. Sobre todo, lo más importante es el bienestar de tus hijos. En este tipo de procesos los hijos suelen convertirse en un arma arrojadiza, que emplean los padres para evitar el pago de pensiones, quedarse con la casa o reprochar a su expareja su relación. Pero, tanto en las separaciones como en los divorcios, prevalece el interés del menor. Este principio se llama favor filii y debe respetarse por encima de tus derechos e intereses o los de tu pareja.
  2. Estos procesos pueden ser emocionalmente cargantes. Además, si no hay acuerdo entre los cónyuges pueden convertirse en un calvario jurídico. Por eso es recomendable que contrates a un abogado desde el principio. El abogado de familia ideal es aquél que tenga experiencia, honestidad y que te transmita confianza.

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El proceso de separación con hijos: mutuo acuerdo o vía contenciosa

En los procesos de separación o divorcio donde hay menores implicados debe intervenir el Ministerio Fiscal. Este velará por los derechos e intereses de los menores. Así, la tarea del Fiscal es salvaguardar el mencionado principio favor filii.

Esto implica que los procesos de separación con hijos se resolverán en todo caso frente a los tribunales. Se inician mediante la presentación de una demanda de separación, y hay dos opciones:

  • Que sea de mutuo acuerdo. En este caso presentaréis la demanda conjuntamente o uno con el consentimiento del otro. A la demanda la acompañará un convenio regulador, donde determinaréis los efectos de la separación (lo explicamos más adelante). El proceso se limitará a comprobar que las medidas propuestas son legales y no perjudican a nadie, convalidándose en ese caso.
  • Que no haya acuerdo. En este caso se tratará de un proceso contencioso, y tras la celebración de la vista será el juez quien determine, en su sentencia, los efectos de la separación. Si solicitáis medidas provisionales (lo que es razonable) el proceso se hará más largo y complejo.

En ambos casos se oirá a los menores sobre las medidas que les afecten cuando tengan “suficiente juicio” (siempre en caso de que sean mayores de 12 años).

Generalmente, elegir entra la primera o la segunda opción depende de la voluntad de negociar de las partes. Evidentemente, la separación de mutuo acuerdo tiene un coste temporal y económico inferior.

Puedes consultar nuestro artículo sobre cuánto cuesta un divorcio para hacerte una idea de lo que tienes por delante, ya que su precio y duración es similar al de la separación.

Además, si presentáis un convenio con el que estáis de acuerdo tendréis más autonomía para determinar los efectos de la separación. Por ejemplo, será infinitamente más fácil que os concedan una custodia compartida, conforme se determina en el artículo 92 del Código Civil.

Los efectos de la separación: el convenio regulador o la sentencia de separación

El convenio regulador se desarrolla en el artículo 90 del Código Civil. Este documento es el que regula los efectos del divorcio, y a falta de acuerdo será la sentencia la que determine su contenido, que incluye:

  • Cuidado, educación, comunicación y estancia de los hijos. Entre estos derechos, los más relevantes son los relativos a la patria potestad y a la custodia.
  • Atribución del uso de la vivienda y el ajuar familiar. Conforme determina el artículo 96 del Código Civil, a falta de acuerdo se atribuirán a los hijos y al cónyuge custodio.
  • Contribución a las cargas del matrimonio. Ten en cuenta que, aunque la separación implique aplicar el régimen de separación de bienes, hasta que no liquidéis la comunidad de bienes tendréis que mantenerla conjuntamente.
  • En su caso, liquidación del régimen económico. El artículo 400 del Código Civil determina que nadie puede ser obligado a permanecer en una comunidad de bienes. De modo que la separación puede ser el momento idóneo para repartir el patrimonio que hayáis adquirido a lo largo de la convivencia matrimonial.
  • Las pensiones que haya que satisfacer. Recuerda que el cónyuge desfavorecido por la separación podrá reclamar una pensión compensatoria. Además, cuando se pacte una custodia exclusiva los hijos tendrán derecho a percibir una pensión alimenticia.

Como ves, la sentencia de separación o el convenio regulador despliegan efectos de importante trascendencia familiar y patrimonial. Por eso resulta recomendable que contrates a un buen abogado de familia a la hora de separarte, especialmente si tienes hijos.

Particularidades de las separaciones con hijos

Si insistimos tanto en la necesidad de tramitar legalmente la separación con hijos y de contar con un buen abogado es por las consecuencias de no hacerlo.

1. No puedes abandonar a la familia

El Código Civil establece una serie de deberes familiares, que incluyen el sustento, el apoyo, la educación e incluso la compañía. Incumplir estos deberes podría llegar a suponer incurrir en un delito de abandono de familia.

Así, el artículo 226 del Código Penal estipula que dejar de cumplir deberes relativos a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar asistencia a descendientes, ascendientes o cónyuges necesitados puede ser condenado a prisión (de 3 a 6 meses) o multa (de 6 a 12 meses).

El delito de abandono de familia también puede incluir una pena de inhabilitación para ejercer la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento. Dicho de otro modo: puedes llegar a perder la patria potestad sobre tus hijos si te separas sin realizar los debidos trámites y los desatiendes.

2. No puedes comprometer el patrimonio de tu cónyuge

El Tribunal Supremo viene entendiendo que, aunque el Código Civil no lo diga así explícitamente, el régimen económico-matrimonial pasa a ser el de separación de bienes desde que se produce la separación efectiva.

Esto puede ser complicado cuando los cónyuges no tienen hijos. Así, es frecuente que intenten atribuirse ganancias de su expareja o que le achaquen deudas propias.

Sin embargo, con los hijos tendrás un problema añadido, ya que van a necesitar gastos de crianza. Desde la ropa y la alimentación hasta material escolar, medicinas, actividades extraescolares o incluso juguetes.

Ten en cuenta que estos gastos se considerarán matrimoniales si estáis en un régimen de gananciales. Pero desde el momento en que os rijáis conforme a la separación de bienes tendréis que determinar qué parte de vuestros respectivos patrimonios destináis a gastos como la crianza de los hijos.

Ello por no hablar de pagos de cuotas hipotecarias o impuestos sobre la vivienda familiar o el vehículo común. En definitiva, una vez abandonado el régimen de gananciales deberás determinar cómo hacer frente a los gastos comunes si no quieres estar reclamando dinero a tu expareja constantemente.

3. Puedes perder tu derecho a la pensión compensatoria

Si, en el momento de legalizar la separación, tu cónyuge demuestra que lleváis tiempo separados y que has podido subsistir autónomamente, podrías perder tu derecho a una eventual pensión compensatoria.

A fin de cuentas, el objetivo de esta es que los cónyuges no resulten perjudicados económicamente tras la separación. Si has podido hacer vida con normalidad puede entenderse (así lo ha hecho el Tribunal Supremo) que no necesitas esa pensión porque ya has restablecido tu situación económica.

4. Sobre todo, puedes tener problemas al relacionarte con tus hijos

Pero, el elemento más importante a la hora de legalizar la separación es la relación con tus hijos. Hacerles entender la situación no va a resultar sencillo, ya que ellos serán los que más presión reciban durante el proceso. Incluso en los casos en que hagáis un trabajo de diez y no los utilicéis como arma contra vuestra expareja, los menores pueden ver cómo el mundo se desmorona tal y como lo entendían.

En este sentido, una sentencia o un convenio regulador establecerán las nuevas bases de la convivencia familiar. Si respetáis su contenido el menor podrá adaptarse poco a poco a las nuevas circunstancias.

Además, evitaréis problemas entre vosotros. Piensa, por ejemplo, en el caos que representaría que cada uno de vosotros os llevárais al hijo a donde quisiérais sin consultar con vuestra pareja ni decirle cuándo vais a devolverlo. Podrías terminar incluso siendo objeto de una querella por sustracción de menores.

En definitiva, disponer de un convenio o sentencia os hará bien tanto a vuestros hijos como a vosotros.

Resumen: cómo proceder ante una separación con hijos

En resumen, si vas a separarte y tienes hijos conviene que lo hagas por la vía legal. En este sentido, lo primero que tienes que hacer es consultar a un abogado especializado en separaciones y divorcios.

Llegar a un acuerdo con tu pareja será la mejor opción, porque os dejará más libertad y hará el proceso más económico y rápido. Pero si no conseguís pactar los efectos de la separación no te quedará más opción que presentar una demanda de separación y solicitar las correspondientes medidas provisionales.

En este último caso, el proceso puede alargarse hasta un año. De hecho, no es infrecuente que durante el trámite la pareja llegue a un acuerdo, se reconcilie o decida romper definitivamente y divorciarse en lugar de separarse.

Contar con el apoyo de un buen profesional incrementará las posibilidades de que el proceso llegue a buen puerto, termines alcanzando un acuerdo o los efectos de la separación resulten lo menos lesivos posible para ti y para tus hijos.

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